سرمایه یکی از عوامل مهم رشد و توسعه اقتصادی است و یکی از مراجع مهم تأمین آن؛ بخصوص در ایران؛ بانکها هستند. در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت دریافت ربا، بانکها نمی توانند از محل عقد قرض و توافق بر میزان بهره، منتفع شوند.
شیوه‌های اعطای تسهیلات بانکی، در قانون بانکداری بدون ربا در چهار گروه عقود مشارکت (مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مضاربه، مزارعه، مساقات)، عقود مبادلهای (فروش اقساطی، اجاره به‌شرط تملیک، سلف، جعاله، خرید دین، مرابحه و استصناع)، سرمایه‌گذاری مستقیم و قرض‌الحسنه تقسیم می‌شوند، در این نوشتار، ابتدا مفهوم عقد مشارکت و ویژگیهای آن بیان خواهد شد، سپس اقسام عقود مشارکت را تعریف و در آخر به بررسی حقوقی عقد «مشارکت مدنی» به عنوان یکی از انواع عقود مشارکت و یکی از 14 عقد بانکی، در نظام بانکداری بدون ربا می‌پردازیم و دراین‌بین به انحرافی اشاره میشود که باعث شده اجرای این عقد توسط بانکها، ازآنچه قانون‌گذار در ورای آن دیده دور کند.
ویژگیهای عقد مشارکت
عقد مشارکت توافقی است که بر اساس آن دو نفر یا بیشتر، با اموال‌شان به کسب‌وکار می‌پردازند و در سود و زیان حاصل شده شریک می‌شوند.
عقود مشارکتی به دلیل ویژگیهای معینی که دارد ریسک تولیدکننده و بالتبع ریسک فعالیتهای اقتصادی را کاهش می‌دهد. این ویژگیها را میتوان به شرح زیر بیان کرد:
۱. تقسیم سود و زیان به نسبت کار و سرمایه
در عقود مشارکتی، بانک و فعال اقتصادی (تسهیلات گیرنده) پیامدهای مطلوب و نامطلوب ناشی از این عقد را تحمل می‌کنند. بدینوسیله بانک به‌عنوان صاحب سرمایه با تأمین بخشی از سرمایه در فرایند تولید، همراه فعال اقتصادی (صاحب فعالیت) است و سود و زیان بین آن دو به نسبت مشارکت تقسیم میشود؛ بنابراین در عقود مشارکت تقسیم سود صرفاً به موفقیت موضوع مشارکت بستگی دارد و در صورت عدم موفقیت، بانک در زیان شریک است.
۲. متغیر بودن نرخ سود
در قراردادهای مشارکتی که بانکها با طرف مقابل خود (فعال اقتصادی) منعقد می‌نمایند معمول است میزان سود مورد انتظار بانک، تعیین شود، اما این میزان سود، هرگز نمی‌تواند ملاک عمل طرفین قرار گیرد، چون سود واقعی در پایان قرارداد معلوم میشود و ممکن است میزان سود واقعی حاصله بسیار ناچیز باشد یا حتی اصل سرمایه کاهش یابد.
۳. اذنی بودن قرارداد
تصرف شریک یا عامل (فعال اقتصادی متقاضی تسهیلات) در سرمایهای که از طرف بانک در اختیار او قرار داده میشود، فقط به‌واسطه اجازه تصرفی است که بانک به وی می‌دهد و ایشان باید در دایره اذن بانک، تسهیلات دریافت شده را در فعالیت اقتصادی (موضوع مشارکت) استفاده کند، بنابراین رابطه بانک و تسهیلات گیرنده همان رابطه دو شریک خواهد بود.
۴. نیاز به نظارت مستمر بر فعالیت موضوع مشارکت
ازآنجایی‌که بانک با فعال اقتصادی شریک میشود لازم است جهت تضمین سود دهی به‌صورت مستمر بر عملکرد شریک خود نظارت نماید، چون عدم نظارت کافی ممکن است منجر به تخطی و کوتاهی از سوی تسهیلات گیرنده و درنتیجه در معرض خطر قرار گرفتن سرمایه شود. امکانات و تخصص بانکها جهت انجام این نظارت محدود است، به همین دلیل به دنبال اخذ سود تضمینی حتی در عقود مشارکت هستند
