کتاب کارشناسی در دعاوی مبتنی بر قرارداد مشارکت مدنی

کتاب کارشناسی در دعاوی مبتنی بر قرارداد مشارکت مدنی

مجموع مقررات پولی و بانکی کشور از‌جمله قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)، آیین‌نامه اعطای تسهیلات و دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی، تفهیم‌کننده این موضوع می‌باشد که بانک و طرف مقابل به موجب برگزاری قرارداد مشارکت مدنی، توافق می‌نمایند شرکت مدنی جهت انجام موضوع معیّن تأسیس گردد.

در این شرکت طرفین دارای سهم‌الشرکه مشخص و سهم سود ناشی از فعالیت واقعی اقتصادی بوده و بطور معمول، طرف قرارداد با بانک، عهده‌دار مدیریت شرکت مدنی می‌باشند و از آنجایی‌که شرکت مدنی دارای حساب مستقل از حساب طرفین است، سهم‌الشرکه نقدی آن‌ها، به حساب مشترک مدنی واریز می‌شود؛ مع‌الوصف برخی از حسابداران، سرمایه‌گذاری بانک در شرکت مدنی را به عنوان بدهی شرکت متبوع خود به بانک، در دفاتر قید نموده و در پایان سال مالی، با اضافه نمودن سود مورد انتظار اعلامی بانک، مقادیر مانده را به دفاتر سال آتی انتقال می‌دهند؛ همچنین ملاحظه می‌شود بعضی از کارشناسان رسمی دادگستری نیز براساس این برداشت و فرایند ناصحیح، نسبت به تهیه گزارش کارشناسی اقدام می‌نمایند.

در فصول پیش‌رو ضمن تشریح شرکت مدنی که با انعقاد صحیح قرارداد مشارکت مدنی محقق می‌گردد، به موضوع کارشناسی در دعاوی مبتنی‌ بر این نوع قراردادها به نحو مصداقی پرداخته می‌شود، خواسته خواهان به طرفیت بانک، استدلال و دفاعیات صورت گرفته، قرار صادره از ناحیه دادگاه رسیدگی‌کننده و در نهایت اظهار‌نظر کارشناسی مورد ملاحظه قرار می‌گیرد.

امیرعباس ابراهیمی

یاسر عرب‌نژاد

مقدمه- انطباق مقررات پولی و بانکی با نحوه تنظیم و اجرای قراردادهای تسهیلاتی و نحوه محاسبه سود و متفرعات ناشی از آن، حسب درخواست متقاضی که ضمن دادخواست و یا دفاعیات صورت می‌گیرد اجتناب‌ ناپذیر است و ناگزیر، دادگاه یا رأساً در ‌این‌ خصوص اقدام می‌نماید و یا در راستای مقررات مواد ۲۵۷ و ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی، با صدور قرار کارشناسی با تعیین کارشناس با تخصص پولی و بانکی، موارد موضوع قرار را مشخص می‌نماید.

با عنایت به بیانات و منویات گهربار مقام عظمای ولایت در سال رونق تولید و لزوم مشارکت همگانی بخش‌های دولتی و خصوصی در تسهیل و رفع موانع تولید تا پیروزی نهایی در جنگ اقتصادی، صیانت از امنیت اقتصادی، حفظ حقوق عمومی و حمایت از تولیدکنندگان و فعالان اقتصادی، اقتضاء دارد کارشناسان منتخب دادگاه در کارشناسی‌ها، قواعد آمره مربوط به سیاست‌های پولی و بانکی را رعایت نمایند و مطابق قوانین و مقررات حاکم بر هر یک از عقود معیّن بانکی، اظهارنظر نمایند، در غیر‌اینصورت با توجه به ماده۵۴۰ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و ماده ۳۷ قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مرتکب جرم گزارش خلاف واقع گردیده و از حیث ضرر و زیان وارده دارای مسئولیت مدنی و ضامن در جبران خسارات خواهند بود. بنابراین کتاب حاضر به منظور تشحیذ اذهان کارشناسان در‌خصوص توجه به مقررات حاکم برقرارداد مشارکت مدنی بانک به تحریر درآمده است.

والعاقبة للمتقین

یدالله موحد

رئیس دادگستری استان کرمان

رئیس ستاد اجرایی سیاست‌های اقتصاد مقاومتی دادگستری کل استان

سخن نخست- اداره حقوقی قوه قضاییه در سال ۱۳۹۸ به موجب نظریات مشورتی، سیاست‌های پولی و بانکی را از جمله قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی دانسته و اظهار‌نظر نموده؛ قراردادهای بانکی می‌بایست با رعایت این سیاست‌ها و ضوابط و مقررات مصوب از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و شورای پول و اعتبار منعقد و اجرا گردد. اما به نظر می‌رسد رویه واحدی در‌خصوص کارشناسی و نحوه محاسبه سود‌ و متفرعات ناشی از قرارداد مشارکت مدنی وجود ندارد؛ گروهی از کارشناسان با‌توجه به اصول آزادی و صحت قراردادها موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ قانون مدنی، بر این باورند که قراردادهای تسهیلاتی و توافق‌های مربوطه لازم‌الاجرا می‌باشند حتی اگر مغایر با مقررات پولی و بانکی تنظیم شده باشند. اما گروهی دیگر معتقد هستند هر‌یک از عقود احصاء‌شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) دارای دستورالعمل اجرایی خاص خود بوده و عدول از آن امکان‌پذیر نیست، چرا که مقررات پولی و بانکی کشور مرتبط با نظم عمومی و تمشیت امور اقتصادی و مالی کشور و دارای ویژگی امری می‌باشند، کما ‌اینکه قانون‌گذار در ماده ۳۷ قانون پولی و بانکی کشور و ماده ۷ آیین‌نامه فصل پنجم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)، بانک‌ها را مکلف به رعایت قوانین و مقررات پولی و بانکی، بخش‌نامه و دستورات بانک مرکزی نموده است.

این مقوله برآن است با تشریح شرکت مدنی، که متعاقب قرارداد مشارکت مدنی بانک تاسیس می‌گردد و همچنین انتشار چند نمونه گزارش کارشناسی، توجه کارشناسان حوزه پولی و بانکی را به مقررات خاص ناظر بر قرارداد مشارکت مدنی، جلب نماید.

سید مهدی طبیب‌زاده

رئیس اتاق بازرگانی، صنایع، معادن و کشاورزی کرمان

فهرست مطالب

فصل اول ـ قرارداد مشارکت مدنی و شرکت مدنی

در‌صورتی‌که قرارداد مشارکت مدنی مطابق قوانین و مقررات حاکم بر این نوع قرارداد بانکی تنظیم و منعقد شود، شرکت مدنی تشکیل و محقق می‌گردد؛ از مفاد قوانین و مقررات موضوعه برمی‌آید که برخی از این شرکت‌ها واجد شخصیت حقوقی مستقل می‌باشند. در ‌این فصل موضوع بحث را با بیان شرایط اعتبار و نفوذ قراردادهای بانکی آغاز می‌کنیم، سپس به تعریف قانون‌گذار از قرارداد مشارکت مدنی و شرکت مدنی که به موجب آن تأسیس می‌گردد می‌پردازیم، پس از آن به صورت مختصر ابعاد مختلف شرکت مدنی اعم از شرایط تشکیل و تحقق، شخصیت حقوقی، احکام،‌ نحوه اداره، چگونگی محاسبه سود، انحلال و تقسیم اموال و در نهایت نحوه فروش سهم‌الشرکه بانک به شریک و یا شخص ثالث را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مبحث اول: شرایط اعتبار و نفوذ قراردادهای بانکی 

مبحث دوم: تعریف قرارداد مشارکت مدنی 

مبحث سوم: تعریف شرکت مدنی 

مبحث چهارم: تشکیل و تحقق شرکت مدنی موضوع قرارداد مشارکت مدنی 

مبحث پنجم: شخصیت حقوقی شرکت از منظر قانون مدنی و مقررات پولی و بانکی کشور 

مبحث ششم: احکام شرکت مدنی موضوع قرارداد مشارکت مدنی 

مبحث هفتم: اداره شرکت مدنی 

مبحث هشتم: محاسبه سود شرکت مدنی 

مبحث نهم: انحلال شرکت مدنی 

مبحث دهم: تقسیم اموال شرکت مدنی و فروش سهم‌الشرکه بانک 

فرض اول: در‌صورت فسخ قرارداد مشارکت مدنی 
فرض دوم: موضوع مشارکت در پایان مدت قرارداد به اتمام نرسیده 
فرض سوم: در پایان مدت قرارداد، موضوع مشارکت به فروش رفته باشد 
فرض چهارم: در پایان مدت قرارداد، موضوع مشارکت به اتمام رسیده ولی به فروش نرفته باشد 
 

فصل دوم ـ نمونه گزارش کارشناسی درخصوص قرارداد مشارکت مدنی جهت تسویه تسهیلات سابق

در گزارش پیش‌رو، عملکرد متصدیان بانک در‌خصوص قرارداد مشارکت با قوانین و مقررات پولی و بانکی تطبیق داده شده است، النهایه کارشناس منتخب، در بخش نتیجه‌گیری گزارشی جامع از مغایرت‌ها و ایرادات وارده به اقدامات بانک، تنظیم و به مقام قضایی ارائه می‌نماید.

مبحث اول: خواسته‌های دعوی 

مبحث دوم: خلاصه قرار کارشناسی و حدود رسیدگی 

مبحث سوم: لوایح طرفین پرونده 

الف) خلاصه ادعای خواهان 
ب) خلاصه دفاع خوانده 

مبحث چهارم: بررسی و تشریح موضوع 

مبحث پنجم: خلاصه نظریه کارشناسی و نتیجه‌گیری 

 

فصل سوم ـ نمونه گزارش کارشناسی درخصوص محاسبه بدهی تسهیلات گیرنده با فرض سلامت و بقای قرارداد مشارکت مدنی و فرض بی‌اعتباری آن

موضوع گزارش پیش‌رو مربوط به قراردادهای مشارکت مدنی است که سرمایه مشارکت به‌محض واریز، توسط بانک جهت تسویه تسهیلات سابق برداشت می‌شود. کارشناس منتخب دادگاه درخصوص صحت و یا عدم صحت قراردادهای مشارکت مدنی، دچار تردید شده است به همین دلیل بدهی تسهیلات گیرنده را با دو فرض مختلف محاسبه می‌نماید.
فرض اول: محاسبه مانده بدهی خواهان پرونده با فرض صحت قرارداد مشارکت مدنی مزبور.
فرض دوم: نادیده گرفتن قرارداد مشارکت مدنی فوق و محاسبه بدهی خواهان براساس قراردادهای سابق.

مبحث اول: خلاصه گردش کار پرونده 

مبحث دوم: قرار کارشناسی، حدود و محدودیت‌ها، ضوابط و مقررات مورد استفاده در رسیدگی 

مبحث سوم: رسیدگی‌های انجام شده 

مبحث چهارم: نتیجه‌گیری و اظهار‌نظر نهایی 

فصل چهارم ـ نمونه گزارش کارشناسی درخصوص اظهار‌نظر پیرامون قرارداد مشارکت مدنی استمهالی 

گزارشی که پیش‌رو دارید پیرامون قرارداد با عنوان مشارکت مدنی استمهالی می‌باشد که ضمن گزارش، کارشناس منتخب مبادرت به اعلام ایرادات وارده به قرارداد مذکور و بررسی جایگاه آن در بین عقود بانکی نموده است.

مبحث اول: خواسته‌های دعوی 

مبحث دوم: مفاد دادخواست 

مبحث سوم‌: تبیین قرار کارشناسی 

مبحث چهارم: لازم الرعایه بودن مقررات پولی و بانکی کشور 

مبحث پنجم‌: مستندات قانونی مرتبط با گزارش کارشناسی 

مبحث ششم‌: مستندات ابرازی از ناحیه شرکت خواهان 

مبحث هفتم: مستندات ابرازی از ناحیه بانک خوانده 

مبحث هشتم‌: نحوه اقدام و محاسبات بانک در  پرونده تسهیلاتی

مبحث نهم: بررسی عملکرد بانک در رابطه با تنظیم قراردادها و محاسبات سود و جرائم تأخیر تأدیه و وجه التزام 

مبحث دهم‌: نتیجه‌گیری و اظهار‌نظر نهایی 

فصل پنجم ـ نمونه گزارش کارشناسی درخصوص محاسبه سود واقعی قرارداد مشارکت مدنی

این گزارش مربوط است به اختلاف بانک و تسهیلات گیرنده در محاسبه سود قرارداد مشارکت مدنی، خواهان پرونده مدعی است بانک سود دوران مشارکت را با نرخ قطعی و ثابت از زمان شروع مشارکت محاسبه نموده است درحالی‌که امکان محاسبه سود واقعی موضوع مشارکت وجود داشته است. در نهایت کارشناس با مراجعه به دفاتر قانونی خواهان و سایر اسناد و مدارک سود واقعی دوران مشارکت برای محاسبه و اعلام می‌نماید.

مبحث اول‌: خواسته تصریح‌شده در دادخواست 

 

مبحث دوم‌: قرار کارشناسی صادره و تبیین آن 

مبحث سوم: شرح دادخواست 

مبحث چهارم: لايحه دفاعي وكيل خواهان 

مبحث پنجم‌: لايحه دفاعي وكيل بانك خوانده 

1. ایرادهای شکلی وارده به دعوی 
2. ایرادهای ماهوی وارد به دعوى 

مبحث ششم‌: حدود و موضوع رسيدگي 

مبحث هفتم: مشخصات قراردادهای منعقده فی‌مابین شرکت خواهان و بانک خوانده 

مبحث هشتم: ویژگی امری بودن مقررات پولی و بانکی کشور 

مبحث نهم: اوصاف عقود مشارکتی، تعریف مشارکت مدنی و نحوه محاسبه سود و تعیین حصه بانک در قرارداد مشارکت مدنی 

1. اوصاف عقود مشارکتی (عقود با بازدهی متغیر) 
2. احتمالی بودن 
3. تقسیم سود و زیان به نسبت سهم‌الشرکه یا نسبت مندرج در قرارداد 
4. تعیین سود با انجام موضوع قرارداد 
5. تعریف مشارکت مدنی 
6. نحوه محاسبه سود و تعیین حصه بانک در قرارداد مشارکت مدنی 
7. نحوه محاسبه سود و تعیین حصه بانک از منظر قوانین و مقررات 
8. نحوه محاسبه سود و تعیین حصه بانک طبق بخش‌نامه‌ها و دستورات بانک مرکزی 

مبحث دهم: محاسبه سود واقعی حاصل از  اجرای پروژه 

مبحث یازدهم: انطباق یا عدم انطباق عملكرد متصديان بانك و يا قرارداد های مشارکت مدنی با مجموعه مقررات پولی و بانکی 

مبحث دوازدهم: وجه التزام تأخير تأديه 

مبحث سیزدهم: نتیجه‌گیری و اظهارنظر نهایی 

 

فهرست منابع و مآخذ 

 
الف) کتاب
1. امامی، سید حسین، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی و هفتم، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۵
2. امامی، سید حسین، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ بیست و پنجم، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۳
3. ابراهیمی، امیرعباس؛ عرب نژاد، یاسر، مشارکت مدنی بانک جهت تسویه تسهیلات سابق، چاپ دوم، بنیاد حقوقی میزان، تابستان ۱۳۹۸
4. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ ششم، گنج دانش، ۱۳۹۷
5. سید محمدی، سمیرا، اصول فقه به روش ساده، جلد اول، چاپ دوم، مشاهیر دادآفرین، بهار ۱۳۹۶
6. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ هشتم، انتشارات مجد، ۱۳۹۰
7. عرب‌نژاد، یاسر؛ میرزابیگی، محبوبه؛ سالاری، منصور؛ تیموری آسفیچی، علی عقود بانکی؛ ماهیت تا عمل، چاپ دوم، نشر میزان، زمستان ۱۳۹۷
8. کاتوزیان، ناصر، عقود معیّن، جلد اول، چاپ یازدهم، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۱
9. کاتوزیان، ناصر، عقود معیّن، جلد دوم، چاپ یازدهم، گنج دانش، ۱۳۹۶
10. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، ۱۳۹۷
11. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ویرایش چهارم، چاپ پنجاه و ششم، نشر میزان، پاییز۱۳۹۷
ب) اسناد بالادست
1. بسته‌های سیاستی – نظارتی شبکه بانکی کشور در سال ۱۳۸۷
2. ضوابط سیاستی – نظارتیشبکه بانکی کشور در سال ۱۳۸۸
3. سیاست‌های پولی، اعتباری و نظارتی نظام بانکی کشور در سال ۱۳۹۰
4. سیاست‌های پولی، اعتباری و نظارتی نظام بانکی کشور در سال ۱۳۹۱
ج) قوانین
1. قانون تجارت مصوبه‌‌ مجلس شوراي ملي -كميسيون عدليه مصوب 1311
2. قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴
3. قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱
4. قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۱۳۶۲
5. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵
6. قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1379
7. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹
8. ماده واحده قانون تسری امتیازات خاص بانک‌ها به مؤسسات اعتباری غیربانکی مصوب سال 1381
9. قانون تنظیم‌ بازار غیر متشکل‌ پولی‌ مصوب 1383
10. قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با بازدهی در بخش‌های مختلف اقتصادی مصوب ۱۳۸۵
11. قانون بودجه سال1390 کل کشور
12. قانون امور گمرکی مصوب 1390
13. قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار مصوب 1390
14. قانون بودجه سال1391 کل کشور
15. قانون بودجه سال۱۳۹۵کل کشور
16. قانون بودجه سال ۱۳۹۷ کل کشور
17. قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ۱۳۹۴ 
د) آیین‌نامه، مقرره و دستورالعمل
1. آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب 1362
2. آیین‌نامه فصل پنجم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب 1362
3. دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب 1363
4. دستورالعمل اجرایی مضاربه مصوب ۱۳۶۳
5. دستورالعمل اجرایی مزارعه مصوب ۱۳۶۳
6. دستورالعمل اجرایی مساقات مصوب ۱۳۶۳
7. آیین‌نامه اجرایی قانون تنظیم‌ بازار غیر‌متشکل‌ پولی مصوب 1386
8. آیین‌نامه اجرایی اعطای تسهیلات بانکی در سال 1387
9. آیین‌نامه وصول مطالبات سررسید گذشته، معوق و مشکوک‌الوصول مؤسسات اعتباری (ریالی و ارزی) مصوب 1388
10. آیین‌نامه نحوه تأسیس و اداره مؤسسات اعتباری غیردولتی مصوب ۱۳۹۳
هـ) نظریات مشورتی
1. نظریه مشورتی شماره 7/93/109 –  ۱۳۹۳/۱/۲۷ اداره حقوقی قوه قضاییه
2. نظریه مشورتی شماره 7/92/1426 –   ۱۳۹۲/۷/۲۸ اداره حقوقی قوه قضاییه
و) اسناد بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران
1. نامه‌ شماره ۹۴۵۱۸ مورخ ۱۳۸۷/۱۱/۹ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
2. بخش‌نامه شماره 206546/92 مورخ ۱۳۹۲/۷/۱۱ مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول‌شویی اداره مطالعات و مقررات بانکی
3. نامه‌ شماره137118/94 مورخ ۱۳۹۴/۵/۲۸ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
4. نامه‌ شماره194708/94 مورخ ۱۳۹۴/۷/۱۵ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
5. نامه‌ شماره316754/94 مورخ ۱۳۹۴/۱۱/۱ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
6. نامه‌ شماره310445/96 مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۲ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
7. نامه‌ شماره368730/96 مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۱۵ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
8. نامه شماره ۹۴/۱۳۷۱۱۸ مورخ ۱۳۹۴/۵/۲۸ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
9. نامه شماره ۹۶/۳۱۰۴۴۵ مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۲ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی 
10. نامه شماره ۹۴۵۱۸ مورخ ۱۳۸۷/۱۱/۹ اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی
ح) قرارداد مشارکت مدنی
1. قرارداد مشارکت مدنی (فرم الحاقی) مصوب ۱۳۹۲/۶/۲۶ شورای پول و اعتبار 
ط) پایگاه اینترنتی
1. تارنمای اداره حقوقی قوه قضاییه
2. سامانه هوشمند قوانین ـ داتا
برای امتیاز به این نوشته کلیک کنید!
[کل: 3 میانگین: 5]
نویسنده
یاسر عرب نژاد
جهت اطلاعات بیشتر یا مشاوره، با ما در تماس باشید: